操縱市場類

　　案情簡介：

　　2008年11月21日，中國證監會通報北京首放投資顧問有限公司（下稱“北京首放”）及其法定代表人汪建中的操縱市場案情，決定撤銷北京首放的證券投資咨詢業務資格，對汪建中沒收違法所得1.25億元，處以等額罰款，并對其采取終身證券市場禁入措施，同時，移送司法機關追究刑事責任。這是證監會首次對證券市場違法違規行為開出過億元的天價罰單。

　　證監會通過對汪建中、北京首放涉嫌操縱市場行為經調查發現，北京首放的法定代表人、執行董事、經理汪建中利用北京首放及其個人在證券投資咨詢業的影響，借向社會公眾推薦股票之機，通過“先行買入證券、后向公眾推薦、再賣出證券”的手法操縱市場，并非法獲利。

　　經證監會調查，在北京首放發布咨詢報告對相關證券做出推薦或者投資建議時，汪建中參與了決策過程并擁有最終的決定權。2007年1月1日至2008年5月29日期間，北京首放向社會公眾發布咨詢報告，方式包括在首放證券網上發布名為“掘金報告”的咨詢報告，并提供給東方財富網、新浪網、搜狐網、全景網、《上海證券報》、《證券時報》發布或刊載。同時，汪建中利用本人及汪公燦、汪小麗、段月云、汪偉、何玉文、吳代祥、汪建祥、汪謙益等九人的身份證開立資金賬戶17個、銀行賬戶十個，并下掛以上述個人名義開立的股票賬戶進行股票、權證交易。上述賬戶由汪建中管理、使用和處置，汪建中為上述賬戶的實際控制人。據統計，其在２００７年１月至２００８年５月期間，交易操作了５５次，買賣了３８只股票或權證，累計買入證券金額累計52.6億余元；賣出金額累計53.8億余元。上述賬戶買賣證券行為合計55次，其中45次合計獲利1.5億余元，10次合計虧損0.25億余元，累計凈獲利1.25億余元。

　　法律評析：

　　本案的典型意義在于：一是汪建中及北京首放的非法牟利金額巨大，“黑嘴一張，黃金萬兩”；二是該案的行政處罰數額是迄今為止，內地對個人開出的最大金額的單筆處罰；三是在該案的違法行為定性上，監管機構認定涉案機構利用非法證券咨詢活動實施操縱市場，這是首例證券投資咨詢機構被認定為實施操縱市場行為。

　　操縱市場行為的認定是一個世界性難題，2007年3月，中國證監會在借鑒世界發達證券市場執法經驗基礎上，結合我國證券市場實際，制定了《證券市場操縱行為認定指引（試行）》。根據《證券市場操縱行為認定指引（試行）》第35條規定，汪建中及北京首放操縱市場的手段應定性為搶帽子交易操縱。搶帽子交易操縱是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。

　　隨著2005年修訂后《證券法》和最高人民法院副院長奚曉明在南京會議上講話的落實，我們也期待著國內第一例操縱市場證券民事賠償案件早日登上歷史舞臺，同時，《證券法》第232條規定，違法行為人應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。像本案中如出現違法行為人繳納罰款或罰金之后的財產不足以支付民事賠償的情形時，億元天價罰單中的罰款應優先清償民事侵權之債，我們也期待著“民事賠償優先原則”在證券民事賠償司法實務中早日實現。