案情介紹
2008年3月，中國證監會決定對深圳市TJ（集團）股份有限公司（以下簡稱STJ公司）董事、總經理姜某某涉嫌內幕交易的行為進行立案調查。
調查發現，姜某某知悉STJ公司2007年底業績快報信息后，在公司公告該信息前兩日賣出其本人持有的公司股票，違反了《證券法》（2006）第73條和第76條的規定，構成《證券法》（2006）第202條所述的內幕交易行為。中國證監會于2010年6月30日就該案作出行政處罰決定。
背景
STJ公司，1993年12月成立，1999年7月在深圳證券交易所上市。公司主業為房地產開發與經營、市政工程建設和管理。公司控股股東為深圳市國資委。截至2007年12月31日，公司總資產67.63億元、凈資產31.60億元。2008年1月16日，STJ公司披露2007年度業績快報，當日公司股票收盤跌幅6.10%，與深證成分指數偏離值為-2.52%。
姜某某，男，2005年2月～2009年11月任STJ公司董事、總經理。
違法違規事實分析
一、主要違法事實
（一）姜某某知悉內幕信息的過程
2007年10月24日，STJ公司披露2007年度業績預增公告，預告2007年度凈利潤比上年同期增長50%～100%。
2008年1月5日，STJ公司財務部編制了《2007年所屬各企業收入、利潤完成情況表》（以下簡稱表一，其中，TJ現代城項目按已收商品房銷售款測算），該表顯示STJ公司2007年度凈利潤19931.01萬元。
2008年1月7日上午，STJ公司財務部對表一進行修正，將TJ現代城項目按2007年達到收入確認條件部分測算，編制了《2007年所屬各企業收入、利潤完成情況表》（以下簡稱表二）和《2007年全年上報數表》（以下簡稱表三）。表二和表三顯示STJ公司2007年度凈利潤17301.77萬元比上年增長54.61%，每股收益0.57元。
2008年1月7日下午，STJ公司董事、總經理姜某某和公司董事長、財務經理、財務總監召開碰頭會，討論向大股東深圳市國資委上報的公司2007年度業績快報的數據。財務經理在會上發給每人表一、表二和表三，通報了主要的財務數據和指標，其中，STJ公司2007年度凈利潤17301.77萬元比上年增長54.61%、每股收益0.57元，并強調有些數據可能會稍作調整，但最終上報數據與本次碰頭會數據應該差異不大。其余參會人員對財務經理匯報的數據沒有提出異議。
2008年1月11日， STJ公司財務部編制了2007年度利潤表，凈利潤17301.77萬元、每股收益0.57元，該項數據與表二相同，其余數據與表二略有差異主要是利潤總額比表二數增加了4.06萬元。
2008年1月13日，STJ公司財務部編制了2007年12月31日的資產負債表，將該表和1月11日編制的2007年度利潤表及其他附表通過網絡上報給深圳市國資委。
2008年1月14日上午，STJ公司財務總監向董事長匯報STJ公司已向深圳市國資委上報2007年度業績快報，并建議STJ公司及時披露，董事長予以采納。當天下午，STJ公司財務部草擬了2007年度業績快報公告文稿。
2008年1月15日，STJ公司2007年度業績快報公告文稿經姜某某等部分董事會簽后，報送給深圳證券交易所。
2008年1月16日，STJ公司披露2007年度業績快報，顯示凈利潤17301.77萬元比上年增長54.61%、每股收益0.57元。業績快報所披露的數據與STJ公司2008年1月13日上報深圳市國資委的數據一致，與1月7日姜某某參加的碰頭會上通報的數據基本相同。
（二）姜某某進行內幕交易的情況
1999年10月26日，姜某某在某證券營業部開立資金賬戶，下掛其深圳股東賬戶。2006年4月4日，姜某某深圳股東賬戶委托證券營業部買入41800股“STJ”,該股票當日即被中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司鎖定；2007年5月18日，中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司予以解鎖10450股；截至2008年1月11日，姜某某持有10450股“STJ”無限售流通股。
2008年1月14日9時38分，姜某某用其辦公室電腦（IP地址121.15.136.177）上網委托證券營業部賣出5450股“STJ”，委托價格26元；當日9時44分55秒，該筆委托成交，成交金額141700元、交易費用850.20元。當日9時50分，姜某某以26.17元的價格委托賣出2000股“STJ”,9時51分其撤回該筆委托。賣出“STJ”所得資金期后用于申購新股和交易其他股票，未取出現金。
經深圳證券交易所計算，以內幕信息公開日2008年1月16日為基準日，姜某某涉嫌內幕交易違法所得（規避的損失）為2964.80元。
二、違法違規成因分析
（一）主觀上法律意識淡薄
姜某某作為上市公司的董事兼總經理，對上市公司信息披露相關法律法規不熟悉，不知道在向控股股東報送業績快報的同時公司需履行信息披露義務。盡管姜某某在出售其已獲解鎖的公司股票前問詢了公司董事會秘書意見，并在賣出后向深圳證券交易所申報其持股變動情況，但由于董事會秘書未參加相關會議不能預計到公司即將披露年度業績快報信息，加上姜某某自身不謹慎導致其違反2007年4月5日發布的《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》第13條的規定，不恰當地在公司業績快報公告前2日賣出本公司股票。更為嚴重的是，姜某某沒有意識到公司尚未公告的業績快報信息屬于價格敏感信息，其在知悉公司該信息后賣出公司股票，已經構成《證券法》（2006）第202條所述的內幕交易行為。
（二）客觀上公司治理缺陷增加了內幕交易機會
STJ公司是一家典型的國有控股上市公司，其控股股東深圳市國資委曾一度存在要求上市公司定期報送未公開財務數據的治理不規范情形，加上當時內幕信息知情人登記管理制度尚未嚴格執行，客觀上容易滋生內幕交易。此外，公司此次是先給控股股東報送年度業績快報然后才公告，其信息披露的不及時給提前知悉信息的姜某某也提供了內幕交易機會。
三、違法違規的后果
內幕交易是證券交易內幕信息知情人利用內幕信息進行的證券交易。姜某某作為上市公司的董事、總經理，支持公司的日常生產經營管理工作，對本公司的內幕信息有著全面及時地掌握，相對外部投資者其具有無法比擬的信息優勢。其在知悉內幕信息后、內幕信息公開前買賣本公司股票為自己牟利，既違背了對公司和股東所承擔的誠信義務，更破壞了證券市場的公平原則，擾亂了證券市場秩序，損害了投資者對市場的信息，阻礙市場發展。姜某某因內幕交易貶損了自己及所在公司在廣大投資者心目中的形象，其在公司內部話語權也被削弱，其曾坦言在被中國證監會立案稽查后其部分工作開展遭遇阻力并承受巨大精神壓力。
法律法規適用分析
一、內幕信息的法律適用
（一）相關法律法規
《證券法》（2006）第75條規定，證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內幕信息。下列信息皆屬內幕信息：①該法第67條第2款所列重大事件，包括：第一，公司的經營方針和經營范圍的重大變化；第二，公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；第三，公司訂立重要合同，可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響；第四，公司發生重大虧損或者重大損失；第六，公司生產經營的外部條件發生的重大變化；第七，公司的董事、1/3以上監事或者經理發生變動；第八，持有公司5%以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發生較大變化；第九，公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定；第十，涉及公司的重大訴訟，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；第十一，公司涉嫌犯罪被司法機關立案調查，公司董事、監事、高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關采取強制措施；第十二，國務院證券監督管理機構規定的其他事項。②公司分配股利或者增資的計劃。③公司股權結構的重大變化。④公司債務擔保的重大變更。⑤公司營業用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的30%。⑥公司的董事、監事、高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任。⑦上市公司收購的有關方案。⑧國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。
2007年1月30日發布的《上市公司信息披露管理辦法》第25條規定：“上市公司預計經營業績發生虧損或者發生大幅變動的，應當及時進行業績預告。”參照《深圳證券交易所股票上市規則》（2006年5月修訂）第11.3.1條“上市公司預計全年度經營業績將出現下列情形之一的，應當在會計年度結束后1個月內進行業績預告：（一）凈利潤為負值；（二）業績大幅變動。上述業績大幅變動，一般是指凈利潤與上年同期相比上升或者下降50%以上、或者實現扭虧為盈的情形。比較基數較小的公司，經本所同意可以豁免進行業績預告”、第11.3.2條“上市公司披露業績預告后，又預計本期業績與已披露的業績預告差異較大的，應當按本所的相關規定及時披露業績預告修正公告”和第11.3.5條“上市公司可以再定期報告披露前發布業績快報，業績快報應當披露上市公司本期及上年同期主營業收入、主營業利潤、利潤總額、凈利潤、每股收益、每股凈資產和凈資產收益率等數據和指示。……”的規定，上市公司2007年度業績預告及業績快報信息屬于《證券法》（2006）第75條規定的“國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息”，是內幕信息。
（二）本案適用分析
本案中，STJ公司先于2007年10月24日披露2007年度業績預增公告，預告2007年度凈利潤比上年同期增長50%～100%；再于2008年1月16日披露2007年度業績快報，公司凈利潤17301.77萬元，比上年增長54.61%、每股收益0.57元。此業績快報信息是否仍屬于內幕信息，需要進一步證明其對STJ公司股價是否有顯著影響。
2008年1月16日STJ公司披露2007年度業績快報當日，公司股票當日開盤價、最高價、最低價、收盤價和均價分別為25.20元、25.30元、24.10元和24.79元，收盤跌幅達6.10%，與深證成份指數偏離值為-2.52%。當日賣出“STJ”數量列前20名的除GTJA證券股份有限公司外都是個人投資者，買入“STJ”數量列前20名的全部是個人投資者。當日，GTJA證券股份有限公司賣出“STJ”119900股，其說明賣出“STJ”主要原因是：“公司的業績增長僅僅是略高于其之前在2007年10月24日預告的業績大幅增長50%～100%下限。而且大大低于之前市場和我們對其0.75元左右的業績預期。而此次施工業務的虧損加大，也引起我們的嚴重關注，動搖了我們原先對于公司的判斷。”
自2007年10月24日至2008年1月16日，即STJ公司披露2007年度業績預增公告至披露2007年度業績快報期間，GJ證券股份有限公司、LH證券有限責任公司、TX投資顧問有限公司各發表了一篇關于STJ公司的研究報告，三家機構預測STJ公司2007年度凈利潤增長率分別為91.63%、99%和110.30%。
2008年7月31日，STJ公司向中國證監會提交的書面說明，分析了2007年度業績快報中的凈利潤增幅54.61%落在業績預增公告的50%～100%區間下限的原因，主要是披露業績預增公告時未能預計TJ現代城項目入伙延期導致收入減少、未考慮某項目的減值損失和未預計到某案敗訴導致損失。
綜上分析，STJ公司2007年度業績快報反映的凈利潤增幅在公司業績預增公告下限，低于市場預測，該信息是利空消息，并且在公告當日導致公司股價大幅下跌，因此屬于《證券法》（2006）第75條規定的內幕信息。
二、內幕信息知情人的法律適用
《證券法》（2006）第74條規定：“證券交易內幕信息的知情人包括：（一）發行人的董事、監事、高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員；（三）發行人控股的公司及其董事、監事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員；（五）證券監督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發行、交易進行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員；（七）國務院證券監督管理機構規定的其他人。”
《上市公司信息披露管理辦法》第4條規定：“在內幕信息依法披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進行內幕交易。”據此可以認為“國務院證券監督管理機構”已經將“規定的其他人”擴展至“任何知情人”。
2007年8月15日發布的《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》第3條規定：“對于正在籌劃中的可能影響公司股價的重大事項，上市公司及其董事、監事、高級管理人員，交易對手方及其關聯方和其董事
監事、高級管理人員（或主要負責人），聘請的專業機構和經辦人員，參與制訂、論證、審批等相關知悉或可能知悉該事項的相關機構和人員等（以下簡稱內幕信息知情人）在相關事項依法披露前負有保密義務。在上市公司股價敏感重大信息依法披露前，任何內幕信息知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進行內幕交易。”
本案中，姜某某時任上市公司董事、總經理，并且參與相關內幕信息編制與討論過程，屬于《證券法》（2006）第74條規定的內幕信息知情人。
三、內幕交易的法律適用
《證券法》（2006）第73條規定：“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動。”第76條規定：“證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份，本法另有規定的，適用其規定。內幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。”第202條規定：“證券交易內幕信息的知情人或者非法獲取內幕信息的人，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上六十萬元以下的罰款。單位從事內幕交易的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。證券監督管理機構工作人員進行內幕交易的，從重處罰。”
《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》第13條規定：“上市公司董事、監事和高級管理人員在下列期間不得買賣本公司股票：（一）上市公司定期報告公告前30日內；（二）上市公司業績預告、業績快報公告前10日內；（三）自可能對本公司股票交易價格產生重大影響的重大事項發生之日或在決策過程中，至依法披露后2個交易日內；（四）證券交易所規定的其他期間。”
根據《證券法》（2006）第76條和第202條的規定分析，內幕交易行為的成立包含以下三個要件：①涉案人是證券交易內幕信息的知情人；②涉案人買賣了相關證券；③內幕信息尚未公開。同時根據《證券法》（2006）第73條的規定，還需對涉案人辯解沒有“利用”的主觀理由作出反擊。
本案中，姜某某是STJ公司2007年度業績快報這一利空內幕信息的知情人，在該內幕信息公告前2日，姜某某賣出其本人持有的STJ公司股票，盡管姜某某不承認賣出股票是利用了該內幕信息，但其未提出具體抗辯理由，據此中國證監會認定姜某某的上述行為屬于《證券法》（2006）第202條所述的內幕交易行為。
定性和處罰
姜某某知悉STJ公司2007年度業績快報信息后，賣出其本人持有的公司股票，違反了《證券法》（2006）第73條和第76條的規定，構成了《證券法》（2006）第202條所述的行為。2010年6月30日，中國證監會根據《證券法》（2006）第202條的規定，以證監罰字［2010］23號對姜某某作出罰款8萬元的行政處罰決定。
（深圳證監局 雙木）
本案例摘自：《證券期貨稽查典型案例分析》——第二章 操縱市場案
莫某某虛假申報操縱市場案
案情介紹
2008年，有證據表明莫某某賬戶利用大額不以成交為目的的買入委托虛抬股價，借以高價賣出股票的行為涉嫌違法違規。2008年7月，中國證監會決定對莫某某涉嫌市場操縱行為立案調查。
經調查，莫某某在2007年9個交易日通過頻繁申報和撤單行為共交易“長城電工”、“巨化股份”、“泰豪科技”、“綜藝股份”、“中鎢高新”、“高鴻股份”、“南方匯通”等7支股票，合計盈利77.48萬元。
莫某某上述行為屬于虛假申報操縱證券市場的違法違規行為，違反了《證券法》（2006）第77條關于“禁止操縱證券市場”的規定，構成《證券法》（2006）第203條所述“操縱證券市場”的行為。
2009年10月30日，中國證監會對黃某某虛假申報操縱市場行為作出行政處罰，罰沒款合計154.96萬元，現已成功上繳國庫。
背景
莫某某，男，原籍××省××縣，現居住上海市××路，職業股民。2007年期間，莫某某賬戶涉案交易的7支股票規模均在1億～3億股，其中：長城電工：股票代碼600192，交易日流通股14 475萬股；巨化股份：股票代碼600160，交易日流通股26 715萬股；泰豪科技：股票代碼600590，交易日流通股11 880.72萬股；綜藝股份：股票代碼600770，交易日流通股17 415萬股；中鎢高新：股票代碼000657，交易日流通股12 601.33萬股；高鴻股份：股票代碼000851，交易日流通股10 072.40萬股；南方匯通：股票代碼000920，交易日流通股24 206萬股。
違法違規實時分析
隨著中國證監會持續多年的高壓打擊，在市場操縱類違法違規案件中，傳統以坐莊形式長期操縱某支股票的方式逐漸消失，而以短線交易為代表的新型操縱手法不斷涌現，其中，以通過頻繁申報買單并撤單的方式拉抬股價，借機賣出股票的新型操縱手法尤為活躍，莫某某虛假申報操縱市場正式此類案件中較為典型的一起案件。
在該案中，莫某某操縱市場的手法，通常選擇流通股規模較小的股票，在集合競價階段，以漲停價申報，推動市場形成較高的集合競價價格，之后隨即撤單，并掛出反向賣單，實際賣出獲利；而在連續競價階段，則頻繁以大量買單申報推高股價，為確保不被撮合成交，一般下單均掛在較后的交易檔位，掛單撤單時間間隔不超過幾分鐘，短則在幾秒鐘內迅速撤單避免成交，造成買盤洶涌的假象，實現其維持和抬高股價的意圖，在推高股價的同時，立即賣出其持有的股票。莫某某上述操縱行為的目的均是通過以虛假買入申報操縱和股票價格借機賣出股票獲利。
以下介紹其操縱“長城電工”的詳細情況。
一、2007年6月8日“長城電工”申報和交易情況
2007年6月8日，莫某某賬戶申報買入“長城電工”14筆，共計11 380 700股，成交477 148股，成交數量占申報量的4.19%。申報撤單14筆，撤單數量10 903 552股，買入申報撤單量占該股票當日市場買入總申報量的40.86%。
當日連續競價階段從14:12:52至14:16:29，該賬戶連續4筆申報買入，共計3 662 700股，申報價格從第1筆的14元逐筆提高到第4筆的14.15元，申報檔位分別為第1、1、5、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計1 157 315股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分01秒（最短16秒），撤單時已實際成交188 185股，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的83.59%，該股票市場成交價格從申報前的14.00元上升到申報后的14.20元。
從14:27:21至14:32:01，該賬戶連續7筆申報買入，共計5 338 000股，申報價格從第1筆的13.93元逐筆提高到第7筆的14.15元，申報檔位分別為第6、3、2、1、1、2、2檔，申報前的前5檔未成交買單總計2 986 727股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分02秒（最短6秒），撤單時已實際成交288 963股，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的86.35%，該股票市場成交價格從申報前的14.05元上升到申報后的14.18元。
從14:54:20至14:56:35，該賬戶連續3筆申報買入，共計2 380 000股，申報價格從第1筆的13.95元逐筆提高到第3筆的14元，申報檔位分別為第4、4、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計1 359 577股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分32秒（最短1分14秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的86.75%，該股票市場成交價格從申報前的13.98元上升到申報后的14.05元。
二、2007年6月11日“長城電工”申報和交易情況
2007年6月11日，該賬戶申報買入“長城電工”37筆，共計28 519 800股，成交360 000股，成交數量占申報量的1.26%。申報撤單34筆，撤單數量26 699 800股，買入申報撤單量占該股票當日市場買入總申報量的65.39%。當日該賬戶將6月8日買入的477 148股全部賣出。
當日集合競價階段，該賬戶在9:15:05以15.48元（該股票當日漲停板價格）分兩筆共申報買入1 256 800股，在開盤前全部撤單。9:24:23以14.7元申報賣出77 148股。9:24:35以14.08元申報買入990 000股，在開盤前全部撤單。
連續競價階段，該賬戶在9:31:25以14.4元賣出11 384股。
從9:37:17至9:45:01，該賬戶連續5筆申報買入，共計3 328 000股，申報價格從14.45元到15.18元不等，申報檔位分別為第5、6、1、2、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計437 162股，除1筆成交外其余申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均17秒（最短12秒），實際成交360 000股，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的62.88%，該股票市場成交價格從申報前的14.25元上升到申報后的14.46元。
從9:40:50至9:55:12，該賬戶以均價14.65元賣出11筆，共計420 799股。
從10:01:01至10:11:37，該賬戶連續4筆申報買入，共計2 950 00股，申報價格從第1筆的14.42元逐筆提高到第4筆的14.46元申報檔位分別為第6、4、3、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計697 350股，上述買入申報全部撤單，撤單事件距申報時間平均50秒（最短22秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的83.63%，該股票市場成交價格從申報前的14.50元上升到申報后的14.54元。
在10:03:33，該賬戶以14.58元賣出44 965股。
從10:45:32至11:13:27，該賬戶連續4筆申報買入，共計3 437 000股，申報價格從第1筆的14.59元逐筆提高到第4筆的14.7元，申報檔位分別為第4、2、6、2檔，申報前的前5檔未成交買單總計768 604股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分30秒（最短12秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的73.58%，該股票市場成交價格從申請前的14.62元上升到申報后的14.72元。
從13:28:15至14:16:14，該賬戶連續7筆申報買入，共計5 929 000股，申報價格從14.22元到14.3元不等，申報檔位分別為第6、2、3、5、6、4、5檔，申報前的前5檔未成交買單總計2 167 786股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分38秒（最短22秒），次時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的75.44%，該股票市場成交價格從申報前的14.29元上升到申報后的14.37元。
從14:28:31至14:43:59，該賬戶連續10筆申報買入，共計7 700 000股，申報價格從第1筆的14.31元逐筆提高到第10筆的14.6元，申報檔位分別為第5、4、2、3、3、4、6、4、7、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計3 847 501股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分38秒（最短3秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的87.44%，該股票市場成交價格從申報前的14.36元上升到申報后的14.63元。
從14:56:14至14:59:58，該賬戶連續4筆申報買入，共計2 929 000股，申報價格從第1筆的14.38元逐筆提高到第10筆的14.45元，申報檔位分別為第4、22、2、4檔，申報前的前5檔未成交買單總計303 855股，前兩筆申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均47秒（最短9秒），后兩筆申報接近收盤時間未撤單，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的44.61%。
三、2007年6月12日“長城電工”申報和交易情況
2007年6月12日，該賬戶申報買入“長城電工”5筆，共計2 202 000股，成交0股，成交數量占申報量的0%。申報撤單5筆，撤單數量2 202 000股，買入申報撤單量占該股票當日市場買入總申報量的11.32%。當日該賬戶將6月11題買入的360 000股全部賣出。
當日集合競價階段，該賬戶在9:15:01以15.94元（該股票當日漲停板價格）分兩筆共申報買入1 320 000股，在開盤前全部撤單。9:24:16以14.83元申報賣出60 000股，在集合競價階段成交。
連續競價階段，該賬戶在9:31:13以14.8元賣出44 000股。
從9:36:47至9:39:19，該賬戶連續3筆申報買入，共計700 000股，申報價格從第1筆的14.61元逐筆提高到第3筆的14.85元，申報檔位分別為第8、2、5檔，申報前的前5檔未成交買單總計164 800股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均36秒（最短3秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的59.01%，該股票市場成交價格從申報前的14.72元上升到申報后的14.90元。
從9:40:04至9:51:21，該賬戶以均價14.95元賣出8筆，共計256 000股。
此外，莫某某在2007年2月16日交易“南方匯通”，3月9日交易“綜藝股份”，3月26日交易“中鎢高新”，4月9日交易“泰豪科技”，5月9日交易“高鴻股份”，6月19日交易“巨化股份”的過程中均采用了同樣的頻繁申報和撤銷申報的手法進行操作。
莫某某在上述交易日的相關股票交易中，連續、交替進行了3次以上的申報和撤銷申報，最高單日撤單達到34次，屬于頻繁申報和撤銷申報行為。從黃某某相關股票單日買入申報撤單次數、撤回買入申報數量占申報數量比例、買入申報撤單時間間隔和買入申報檔位等因素判斷，黃某某上述買入申報行為不以成交為目的。并且，莫某某的上述行為改變了訂單薄上買賣雙方的量價對比，造成股票成交價格持續走高或維持相應的價格，其行為影響了相關股票的交易價格和交易量。綜上所述，莫某某上訴操縱行為構成虛假申報操縱證券市場，莫某某涉案通過上訴操縱行為違法所得為77.48萬元。
法律法規適用分析
一、 關于虛假申報操縱案件構成要件問題
包括虛假申報操縱在內的證券市場行為本質上是一種侵權欺詐行為，一般侵權行為的構成要件包括行為人主觀過錯、損害行為、損害后果、損壞行為與損害后果之間存在因果關系四個方面，但虛假申報操縱不同于一般的欺詐侵權。
首先，在主觀過錯上，操縱行為人的主觀心理狀態很難為他人所洞悉，目前也沒有調查手段能達到這一點，但并不是說案件調查不需要證明行為人的主觀過錯，而是采取推定的方式，通過其證券操作行為來推定其虛假申報操縱市場的主觀心理狀態。同時，對虛假申報操縱的主觀故意并不需要直接證明到行為人存在操縱市場的故意的程度，而只需要證明行為人不以成交為目的即可。
其次，就損害行為而言，在此類案件中即為虛假申報行為。申報行為較易證明，而何為“虛假”，這一行為性質的判斷，則應當通過行為人申報和撤單行為的具體特征進行分析判斷。行為人多次進行申報和撤單行為的重復性特征，也可以佐證其行為并非偶然為之，而是行為人明顯存在主觀故意的“虛假”申報行為。就此而言，損害行為中“虛假”性的證明和主觀過錯中不以成交為目的的證明事實上具備統一性。
再次，損害后果應作為構成要件之一，若操縱行為沒有產生損害后果，則不能認定為虛假申報操縱市場。在此需要引起注意的是，在行政調查案件中，虛假申報操縱市場的損害后果并非指造成投資者的損失，而是只要其行為影響了證券交易價格和交易量，打亂了正常的市場交易秩序，即為產生了損害。
最后，由于證券市場的特殊性，很難證明損害事實與操縱行為之間存在因果關系，因而可以參照內幕交易行為的認定，采用“同時交易說”，只要在同一時間內有市場主體同時進行了相關交易，即直接推定其存在因果關系。當然，如果不針對民事訴訟，僅針對行政調查而言，由于法律法規已經明確規定其為違法行為，因此只要存在上訴行為即構成對證券市場秩序的違反，無需進行因果關系的證明。
另外，有觀點以行為人獲利作為構成要件。根據《證券法》（1999）第71條規定，構成市場操縱的必須以獲取不正當利益或者轉嫁風險。值得贊許的是，《證券法》（2006）已經放棄了必須以謀取利益為目的的要求，根據這個思路，操縱行為只要影響證券交易價格或者交易量，擾亂了證券市場秩序就應認定其操縱行為成立。
綜上所述，本書認為此案認定的基本的思路是“行為人不以成交為目的的頻繁實施虛假申報和撤銷申報的行為并且對市場造成了影響，則應當認定其操縱行為成立。”
二、 相關市場交易指標和參數
“虛假申報操縱”認定的兩個關鍵，“虛假申報”的行為，以及造成“操縱市場”的結果，這兩者都必須具體體現在相關市場交易指標和參數上。筆者認為，案件調查認定用的主要是數據指標可以包括以下幾個方面。
（一）“虛假申報”行為的認定
關于“虛假申報”的認定具體可以選擇以下一些指標進行分析推理。
1. 通過申報撤單行為與一般市場行為比較，認定其行為偏離市場正常操作
（1）申報撤單數量與申報前一刻市場未成交訂單數量的比較；
（2）申報次數與該證券總申報次數的比較；
（3）撤單次數與該證券總撤單次數的比較；
（4）申報數量與該證券總申報數量的比較；
（5）撤單數量與該證券總撤單數量的比較；
（6）撤單數量與申報數量與同時段市場一般交易撤單數量/申報數量的比較。
2. 通過行為人撤單情況分析，認定申報不以成交為目的
（1）撤單筆數及撤單筆數與申報筆數的比率；
（2）撤單數量及撤單數量與申報數量的比率；
（3）每筆申報與撤單之間的駐留時間；
（4）申報價格所在檔位。
3. 通過買賣兩個方向參數比較，認定其真實操作意圖
（1）買申報撤單筆數/買申報筆數和賣申報撤單筆數/賣申報筆數的比較；
（2）買申報撤單數量/買申報數量和賣申報撤單數量/賣申報數量的比較；
（3）買成交數量/買申報數量和賣成交數量/賣申報數量比較；
（4）買申報數量、平均每筆買申報數量和賣申報數量、平均每筆賣申報數量比較。
最后結論中往往還可以通過虛假買/賣申報數量和真是買賣/買數量的比較，說明行為人企圖以一個方向的大額虛假申報掩護相反方向實際成交的目的。這些指標的實際選擇以及具體比例、比率等標準，應該視具體情況進行確定，而不宜作硬性規定。
（二）“操縱市場”后果認定
操縱行為對市場可能產生的影響體現在市場價格或市場交易量兩方面。具體參考指標包括以下幾個方面。
1. 對操縱行為前后市場價量變化的比較
（1）申報前市場交易價格與申報后的市場交易價格的比較；
（2）申報前市場交易量與申報后的市場交易量的比較。
2. 對申報、撤單數量的比較
由于對市場價量影響的因素眾多，操縱行為是否對市場價量發生影響及發生何等影響或未必在價量上能直接反映出來，在此，可以以行為人申報、撤單數量和市場申報、撤單數量的比較間接推定其市場影響力。事實上，在過去傳統坐莊方式操縱市場案件調查中也往往使用這一方法的推定其影響力。
（1）當日申報數量和市場總申報數量的比較；
（2）當日撤單數量和市場總申報數量的比較；
（3）每筆申報數量和申報前一刻市場未成交訂單數量的比較；
（4）每筆撤單數量和申報前一刻市場未成交訂單數量的比較。
每筆申報和撤銷可能很難說明其行為對市場產生了明顯的影響，在此可以選取特定時間段內行為人多次申報和撤銷行為前后市場價格和交易量的比較更有助于判斷。同時，筆者認為，一般不以跨多日分許虛假申報操縱市場行為，因為虛假申報操縱本質上屬于短線操作行為，隔日影響市場因素更難說明其影響力，最高人民檢察院、公安部2008年3月5日《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》（以下簡稱《追訴標準的補充規定》）也是以“同一日”或“當日”為調查區間的。另外，也有意見認為跨越上午和下午路兩個交易時段的操縱也是不能接受的，因為11:30～13:00的時間間隔，市場足以消化上午交易時間段虛假申報操縱市場行為的影響。
三、 關于本案刑事追訴問題
根據《追訴標準的補充規定》，“操縱證券、期貨市場，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：……5、單獨或者合謀，當日連續申報買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報，撤回申報量占當日該種股票總申報量或者該種期貨合約總申報量百分之五十以上的；……”
在本案中，行為人在多個交易日的撤回申報量已經超過了當日該種股票總申報量或者該種期貨合約申報量50%以上的，但由于其操縱行為發生在2007年，行為發生時《追訴標準的補充規定》（2008）尚未公布，因此未予追究其刑事責任。
但也有反對觀點認為，《追訴標準的補充規定》是對最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準的規定》）的一個補充，因而不具有獨立的法律地位，按照法律溯及力的基本原則，其法律效力應該與《追訴標準的規定》相一致。因此，在時間上，應當追溯到《追訴標準的規定》公布之日，即2001年4月18日。
對此，筆者認為上述觀點在法治成熟國家比較有說服力，但目前而言，適用于我國的司法解釋則仍有待商榷。由于《追訴標準的補充規定》中有關虛假申報行為及其追訴情節的規定在《追訴標準的規定》并不規定，因而其本質并非針對法律法規漏洞之補充，而是以補充之名規定新的法律規則，與其說是“解釋”不如說是創造性的“立法”更為準確，此類司法解釋在我國現行法律制度下較為常見，特別是針對我國新興資本市場的特性，市場情況日新月異，頻繁立法既不現實也無必要，此類立法性司法解釋在今后很長一段時間內可能還是一個常態。但對行為人而言，要追溯適用此類立法性司法解釋，則明顯有失公正。誠如史尚寬先生所指：“要以法律之溯及力如何，本無一定原則。當探究各條之性質如何，而為個別之規定，為最得策也。”有鑒于此，筆者認為本案應當遵循“立法不溯及既往”的法治基本原則，不予追訴。
定性與處罰
莫某某的上述行為違反了《證券法》（2006）第77條第1款第4項關于禁止“以其他手段操縱證券市場”的規定，構成了《證券法》（2006）第203條規定的“操縱證券市場”的行為。
根據當事人的違法事實、性質、情節與社會危害程度，依據《證券法》（2006）第203條“違法本規定，操縱證券市場的，責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三佰萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款”的規定，中國證監會決定：對莫某某沒收違法所得77.48萬元，并處于罰款77.48萬元。
（稽查總隊 隨浪）