在“德隆系”旗下證券公司非法委托理財案件中,所涉及的罪名多集中在對非法吸收公眾存款罪、操縱證券交易價格罪、集資詐騙罪、非法經營罪、挪用資金罪、挪用公款罪等罪的認定上。其中,對證券公司采取承諾保底和固定收益率與不特定公眾簽訂委托理財協(xié)議,造成嚴重后果的行為,是以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任的。但是,在理論和實踐中對此類行為是否應以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任存在一定爭議,下面筆者結合具體案例進行探討。

　　中富證券于2002年2月在上海市成立,具有受托投資管理等業(yè)務的資質。2003年7月,上海友聯(lián)經濟戰(zhàn)略管理研究中心有限公司(以下簡稱友聯(lián)公司)總裁唐萬新委派被告人彭軍擔任其控股的中富證券總裁助理,全面負責資產管理業(yè)務;被告人陳軍任中富證券資產管理部總經理,具體負責資產管理業(yè)務的操作。其間,彭軍、陳軍為完成唐萬新提出以保本和支付高于銀行同期利率數倍利息開展受托投資管理業(yè)務的方法吸收公眾資金6億元的指標,先后制定具體規(guī)則,擬制合同格式文本,多次召開各部門和下屬營業(yè)部負責人會議,組織員工培訓和向各營業(yè)部分解指標等。2004年1月,彭軍離開中富證券后,被告人樓群受唐萬新委派接任中富證券副總裁,全面負責資產管理等業(yè)務。同年2月,被告人陳軍離開中富證券,資產管理部的業(yè)務由時任該部門副總經理的被告人李剛具體操作。同年4月,樓群被任命為中富證券總裁,李剛任中富證券資產管理部總經理。其間,樓群、李剛為完成唐萬新下達的吸收公眾資金30億元的指標,除沿用以前制定的相關運作制度外,還通過提高利率、到各營業(yè)部巡查等方法,繼續(xù)以上述同樣方法吸收公眾資金。2003年9月至2004年4月間,中富證券以承諾保本和支付4.5%至13%利息的方法分別與20家單位和62名個人簽訂《資產管理委托協(xié)議書》、《資產管理委托協(xié)議附加條款》等合同,吸收資金共計7.9億余元。中富證券將吸收的資金全部交友聯(lián)公司支配,主要用于購買股票和國債、支付本息、開展其他業(yè)務等。至2004年7月7日案發(fā)時,客戶賬戶上的資金余額僅為3370萬余元,證券市值僅為2.6億余元,且尚有6.1億余元未向客戶兌付。法院審理認為,被告單位中富證券的行為構成非法吸收公眾存款罪。被告人彭軍、樓群承擔單位犯罪中直接負責的主管人員的刑事責任。被告人陳軍、李剛承擔中富證券單位犯罪中其他直接責任人員的刑事責任。①

　　一、“變相吸收公眾存款”的認定

　　在中富證券案件的判決中,法院認定中富證券的行為不符合資產管理業(yè)務的特征,其行為系“變相吸收公眾存款”,因此明確“變相吸收公眾存款”的含義是認定本罪的前提。

　　(一)“變相吸收公眾存款”的一般解釋

　　非法吸收公眾存款罪在客觀方面表現為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。對于非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款,刑法中并沒有明確規(guī)定,目前理論上通常做以下解釋:所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況:一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款;另一種是行為人具備吸收公眾存款的主體資格,但違法吸收公眾存款的行為。變相吸收公眾存款是指行為人以存款以外的其他名義吸收公眾資金,從而達到吸收公眾存款目的的行為。②根據國務院1998年7月發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條第2款的規(guī)定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。這個規(guī)定可以說是行政解釋。這一行政解釋與學理上的解釋的差別在于,行政解釋將非法吸收公眾存款罪的“非法”解釋為“未經中國人民銀行批準”,而學理上的解釋暗含的意思為“違反法律規(guī)定”,但總的來說,二者具有一致性,當二者相矛盾時,筆者認為應以國務院的行政解釋為準。③

　　就上述定義分析可以看出,變相吸收公眾存款與非法吸收公眾存款的行為具有共同特征,一是未經中國人民銀行批準。未經中國人民銀行批準從事存款業(yè)務,即缺少法定的特別授權。二是向社會不特定對象吸收資金,即行為人開展非法吸存業(yè)務是面向不特定多數人的,其行為具有相當的公開性和廣延性。兩種行為的不同之處在于,非法吸收公眾存款是以直接的名義吸收公眾存款,表現在其出具存款憑證,并承諾在一定期限內還本付息;而變相吸收公眾存款則不以直接吸收公眾存款的名義出現,而以成立資金互助會、投資、集資入股等名義,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同。④因此,變相吸收公眾存款較非法吸收公眾存款在形式上更具有隱蔽性,但在實際上仍然是以吸收公眾存款為目的,在本質上與非法吸收公眾存款相同。在現實中,一些合法組織的下列活動可以被認定為變相吸收公眾存款:

　　1.供銷合作社,作為合作制經濟組織,不得辦理存款,也不得以吸收股金為名變相辦理存款,卻通過股金服務部等形式,實行“保息分紅”,辦理或變相辦理存貸款業(yè)務;

　　2.民政部門倡導的農村救災扶貧互助儲金會,是不以盈利為目的的群眾互助組織,所籌資金只能解決會員的應急需要,卻辦理或變相辦理存貸款業(yè)務;

　　3.有關部門和企事業(yè)單位以行政隸屬關系強行要求所屬企業(yè)通過本系統(tǒng)財務結算中心辦理存款業(yè)務的;

　　4.投資公司,作為利用自有資本進行項目投資的專門經營機構,以投資名義對外吸收存款;

　　5.基金會,是對國內外社會團體和其他組織以及個人自愿捐贈資金進行管理的民間非營利性社會團體組織,其資金主要用于無償資助符合其宗旨的活動,其辦理存款等金融業(yè)務可被認定為非法或變相吸收存款。⑤